di Vitalba Azzollini. Pubblicato in Valigia del 2 agosto 2023.
Il 26 luglio scorso, la Camera ha approvato in prima lettura il disegno di legge con il quale si intende rendere perseguibile il ricorso alla gestazione per altri (GPA) avvenuta all’estero, anche in paesi nei quali tale pratica sia consentita. La GPA, già vietata in Italia dalla legge n. 40 del 2004, potrà diventare così “reato universale”.
Nel nostro ordinamento la punibilità di azioni o omissioni commesse all’estero costituisce un’eccezione rispetto alla regola in base alla quale possono essere puniti solo i reati commessi nel territorio italiano (principio di territorialità). Il principio di territorialità può essere derogato soltanto in casi specifici e riguardare la tutela di interessi di riconosciuto valore universale, e conseguentemente reati sanzionati con pene particolarmente severe.
Invece, per il delitto di surrogazione di maternità, nonostante la pena pecuniaria particolarmente elevata (da seicentomila a un milione di euro), la pena detentiva è lieve (da tre mesi a due anni), tant’è che ad essa si applicano istituti come la non punibilità per particolare tenuità del fatto, la sospensione condizionale della pena detentiva, e così via.
Quanto all’universalità del valore tutelato dalla norma si ricorda che sette paesi – Armenia, Bielorussia, Georgia, Russia, Ucraina, SudAfrica – ammettono il ricorso alla maternità surrogata per fini commerciali oltreché solidaristici, mentre undici Stati - Regno Unito, Israele, Romania, Brasile, Portogallo, Argentina, Bangladesh, Thailandia, Australia, Grecia, Canada – escludono che essa possa essere praticata se non a titolo puramente gratuito. A queste realtà vanno aggiunte l’esperienza statunitense, dove la disciplina in tema di surrogazione di maternità trova declinazione diversa a seconda dei singoli Stati, e le esperienze di India e Nepal che, pur consentendo la gestazione per altri anche retribuita, vietano che essa possa essere praticata a favore di cittadini stranieri.
Le soluzioni normative eterogenee, a livello europeo ed extraeuropeo, rendono palese che il cosiddetto turismo procreativo – pur costituendo uno strumento di elusione delle normative nazionali che vietano la GPA - non è stato finora oggetto di discipline sanzionatorie specifiche da parte di alcun Paese. Al contrario, ovunque si limita il divieto di maternità surrogata e le sanzioni penali ad esso connesse entro i singoli confini statali. Pertanto l’Italia, perseguendo la GPA compiuta all’estero, sarebbe un unicum mondiale.
La doppia incriminazione
La doppia incriminazione – cioè la punibilità se il fatto è previsto come reato sia nello Stato in cui viene commesso che nello Stato che intende perseguirlo - costituisce la base per la collaborazione giudiziaria tra gli Stati e in sua assenza risulterebbe difficile per l'Italia ottenere da parte di uno Stato che consente la GPA le prove necessarie per giungere a una sentenza di condanna di un proprio cittadino.
Ciononostante, il 19 gennaio 2023, il ministero dell’Interno ha inviato ai prefetti – invitando a fare analoga comunicazione ai sindaci – una circolare volta ad ottenere una «puntuale ed uniforme osservanza degli indirizzi giurisprudenziali espressi dalle Sezioni Unite negli adempimenti dei competenti uffici». Il riferimento è alla pronuncia con cui la Cassazione ha escluso la trascrizione automatica di certificati di nascita esteri a seguito di GPA.
Il 30 marzo 2023, il Parlamento Europeo, nell’adottare la relazione sullo stato di diritto nell'Unione europea, ha condannato le istruzioni impartite dal governo italiano di non registrare gli atti di nascita di figli di coppie omogenitoriali, affermando che «questa decisione porterà inevitabilmente alla discriminazione non solo dalle coppie dello stesso sesso, ma anche e soprattutto dei loro figli» e che tale azione costituisca «una violazione diretta dei diritti dei minori, quali elencati nella Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza del 1989».
L’ordine pubblico
Uno dei motivi sui quali viene fondata la perseguibilità del reato di surrogazione di maternità, anche se commesso all’estero, è che il relativo divieto sarebbe qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante.
Tuttavia, questa impostazione finisce per considerare allo stesso modo pratiche e situazioni estremamente diverse tra loro, riservando a tutte queste il medesimo giudizio di profonda riprovazione. Ciò solleva dubbi sulla ragionevolezza della disposizione che potrebbero tradursi in dubbi di legittimità costituzionale.
Il progetto di legge sembra, inoltre, non considerare tutti gli interessi coinvolti nell’ipotesi di maternità surrogata all’estero, al di là di quello della gestante, che dovrebbe essere bilanciato con gli altri. Soprattutto, la proposta di legge sembra trascurare il superiore interesse del minore e la doverosa ricerca di soluzioni normative capaci di temperare le conseguenze negative sul bambino derivanti dalla condotta dei genitori.
La tutela del minore
La previsione del reato universale di maternità surrogata rappresenta una scelta normativa del tutto sproporzionata e irragionevole, oltreché discriminatoria, in quanto sacrifica sempre e in ogni caso i diritti inviolabili del minore, tra cui quello alla bigenitorialità, al rispetto della sua vita privata e familiare e alla libera circolazione nel territorio europeo. La proposta di legge, infatti, non sembra prendere minimamente in considerazione la tutela dei diritti del minore, pur annoverandolo tra i beni giuridici da tutelare.
Ciò è in contrasto con il principio della tutela del cosiddetto “best interest of the child”, ovvero dell’interesse superiore del bambino a beneficiare di un’effettiva bigenitorialità, al rispetto della sua vita affettiva familiare e il diritto a non essere discriminato per ragioni legate alla sua nascita.
In altre parole, si tratta del diritto del bambino a instaurare relazioni affettive durature con i soggetti che hanno voluto assumere la responsabilità genitoriale nei suoi confronti ancor prima della sua nascita, che sono poi quelli il cui status giuridico è cristallizzato nell’atto di nascita emesso nel paese straniero di nascita.
L’interesse del minore è elemento essenziale della sentenza con cui la Corte costituzionale ha rilevato come lo strumento dell’adozione in casi particolari da parte del genitore non biologico non sia idoneo a garantire al minore una tutela rapida e idonea.
La Consulta ha, quindi, sollecitato il legislatore a introdurre una disciplina che garantisca adeguatamente il minore nato da GPA. Sollecitazione finora disattesa. Infine, non si può non evidenziare il rischio che l’eventuale introduzione del reato universale di maternità surrogata indurrebbe il genitore intenzionale o la coppia che abbia fatto ricorso a tale pratica negli Stati in cui è consentita a rinunciare alla trascrizione dell’atto di nascita, rinunciando così ad un titolo giuridico utile ai fini del riconoscimento dello status di genitore quantomeno adottivo del figlio. Il turismo procreativo continuerebbe a esistere, come percorso clandestino, nel quale ogni tutela, soprattutto dei soggetti più deboli, è del tutto assente e sconosciuta.
sintesi di Alessandro Bruni
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